민법 12 - 물권 / 담보물권 (30회 공인중개사 인강노트 최종본)

▶▶▶총설

@담보물권 의의

*甲(채무자, 집-점유) <--(1억)-- 乙(채권자, 저당권-점유X) => 실행(환가) by경매

-목적물 : 집

-피담보채권 : 담보물권(저당권)으로 담보가 되어진 채권 (담보로 되어진 채권) (cf.담보물권X채권->일반채권)

-주(主)→피담보채권 / 종(從)→담보물권 (∵1억을 빌려줬기 때문에 저당권을 설정)

[참조] 사람을 잡으면 인질, 부동산을 잡으면 담보

[참조] 법정담보물권→유치권, 법정질권, 법정저당권  /  약정담보물권→질권, (근)저당권, 전세권

[참조] 별제권 : 파산재단의 특정재산에서 타채권자보다 우선변제를 받을 수 있는 권리(유치권,질권,저당권,전세권)

[기출] 저당권자는 별제권을 가진다. (O)

 

■담보물권의 통유성 (부수물불경우)

*부종성 : 피담보채권(발생*소멸) → 담보물권(의존)

-예외(근저당) / 소멸(당연소멸,§187)

*수반성 : 피담보채권(이전) → 담보물권(이전)

-부종성과 구분이유 : 乙이 丙에게 채권이전시(법률행위,186), 함께 넘어가는 저당권이전의 부기등기 필요

*물상대위성 : 목적물(멸실,훼손,공용징수) → 가치변형물 발생(보험금,손배청,보상금) → 담보물권(가치변형물에도 영향 / 단, 지급*인도 전에 압류해야 우선변제 (제3자의 압류무방-∵특정성유지))

*불가분성 : 피담보채권(일부변제) → 담보물권(여전히 목적물 전부에 영향) → 경매

-예외(공동저당의 동시배당-나누어 배당, 유치권의 타담보제공-전혀 다른 것이 추가됨)  (불가분 동타)

-예) 피담보채권 1억 중 100원이 미변제되었다해도, 저당권자는 100원을 위한 경매 가능

-判지분위 설정된 근저당권은 분할뒤에도 종전지분비율대로 공유물 전부 위에 존속하고, 분할된 부분에 집중되는 것은 아니다

[기출] 불가분성은 유치권에서만 그 예외가 인정된다. (X,공동저당의 동시배당에서도 인정)

 

■물상대위의 범위 ★★

*전제조건 : 목적물의 소멸 & 가치변형물 발생 & 우선변제권O

*물상대위 성립 불가능 (물상대위 불매유)

-유치권 : 우선변제권X (압류 불필요) → 즉, 우선변제권이 있는 담보물권(질권,저당권)만 물상대위 가능

-매매대금&차임 : 저당권 행사불가 경우가 아님 & 저당권이 매매된 목적물을 추급할 수 있는 상태로 봄

-불법행위 : 채권자의 고의*과실로 인한 손해는 물상대위 불가능 (ex.장기수술대)

~判저당권설정 토지가 공용징수에 해당시 물상대위가 인정되나, 공토법에 따라 협의취득된 경우의 보상금에 물상대위는 불인정 (∵협의취득≒매매계약 성질, 이 경우 ‘보상금≒매매대금’)

[기출] 물상대위성은 우선변제권이 있는 담보물권에 인정된다. (O)

 

■담보물권의 효력

	개념	우선변제적 효력 (압류,특정성)	유치적 효력 (점유)	추급적 효력 (궁극적:물상대위)
유치권	부동산&동산 직접담보	X	O	X
질권	동산으로 담보	O	O	O
저당권	부동산을 서류로 담보	O	X	O

[참조] 소급(처음부터,빠꾸) / 추급(쫓아간다,스토커)

▶▶▶유치권 ★★★

@유치권 의의

*甲(수리업자,유치권자,채권자) --(돼지,유치)--> <--(수리비10만원 미지급)-- 乙(소유자,채무자)

-甲의 유치 : 점유계속(직접*간접) + 인도거절

-객체 : 타인(채무자+제3자)의 물건 또는 유가증권 → 부동산, 동산, 유가증권 (다돼지유)

-관하여 생긴 채권 : 견련성

-채권 전부를 받을때까지 객체 전부에 대하여 유치할수 있는 권리 (유치=점유하며 인도거절)

[기출] 유치권의 객체는 부동산과 동산에 한한다. (X,유가증권)

[기출] 유치권은 채무자 이외의 제3자 소유물에도 성립할 수 있다. (O)

 

■성질

*타물권

-判수급인은 자기의 재료&노력으로 건축된 기성부분에 대해 공사대금을 지급받을때까지 유치권을 가질 수 없다. (자기돈으로 우선 건축하여, 건물을 원시취득한 후불계약 수급인 → 자기물건에는 유치권 성립X)

*점유O (점유를 잃으면 소멸, 추급효無) / 등기 불요 / 소멸시효 적용X

-간접점유 인정 / 단, 채무자를 직접점유자로 하는 간접점유는 인정X(∵점유상실)

*법정담보물권 : 오직 법률규정으로만 발생 (cf.일반물권 : 법률행위or법률규정으로 발생)

-계약無 / 설정행위 부존재(∴유치권설정자라는 개념無)

*우선변제X → 물상대위X  (cf.부수물불경우)

*임의규정 : 유치권 배제특약 가능

*공평의 원칙 : 동시이행의 항변권 유사 (단, 유치권은 물권, 동이항은 채권)

[기출] 유치권은 등기하지 않으나, 처분하려고 할 경우 등기해야 한다. (X,등기 못하는 권리)

 

■성립요건

*피담보채권이 변제기 (cf.저당권,질권등에선 실행요건) (변유성 저실)

*목적물&피담보채권 간 견련성有 (물건&채권) (견물채)

-견련성 : 물건에 관하여 채권이 발생 (채권이 물건자체로부터 발생 / 점유와의 견련관계는 불요)

-견련관계1 : 비용에 해당하면 → ‘비’를 붙여 말이 되면 비용 인정 (ex. ~비)

~견련성有 : 공사대금(O,공사비), 수리대금(O,수선비) / 필요비, 유익비, 세탁비, 관리비

~견련성無 : 매매대금(X,매매비?), 보증금(X,보증비?), 권리금(X,권리비?) / 매수청구권, 건축자재대금채권(매매), 부속물대금채권(매매), 목적대로 사용못해 발생한 임차인의 손배청, 계약명의신탁자의 부반청

-견련관계2 : 동일법률관계*동일사실관계에서 생긴 반환청구권 (ex.매매계약취소시 상호간의 채권, 모임후 우연히 잘못 가져간 우산)

-판례

~判임차인이 임대인에 가지는 보증금*권리금 반환청구권에 대하여 임차목적물에 유치권X

~判신축공사 수급인이 건물점유 및 공사대금채권을 가지고 있다면, 유치권O

~判건물 외부간판 설치공사로 발생한 공사대금채권을 가지고 있다면, 유치권X (독립물로 건물자체와 무관)

~判다세대주택 수급인이 한세대만 점유하여 유치권행사하는 경우, 유치권은 다세대주택 전체에 대한 공사대금을 피담보채권으로 성립 (불가분성→해당 한세대 낙찰자는 전체를 물어줘야 함 / 단, 경매신청은 점유중인 한세대로 신청해야 함)

*적법점유

-불법 : 도인의 유치 → 성립X

-입증책임 : 유치권자의 상대방 (ex.도난품임을 입증)  (유치한 상대방이 입증)

~判임대차계약 해지 후 지출한 필요비*유익비 상환청구권에 대해 유치권X (∵불법점유)

*배제특약 부존재 (임의규정, ∴배제특약 있다면 성립X)  (cf.물권법은 대부분 강행규정)

-判임대차에서 원상복구약정은 필요비*유익비상환청구권을 미리 포기하는 특약 → 임차인은 유치권주장 불가

[참조] 견련성 판단 문제패턴 : 다음 중 유치권이 성립되는 경우는? / 물건에 관한 채권이 생긴 경우가 아닌 것은?

[기출] 유치물을 점유하기전에 발생된 채권(건축비채권)에 대해, 그후 물건의 점유(건물)를 취득하더라도 유치권은 성립한다. (O,물건에 관한 채권O,점유무관)

[기출] 점유권원이 없음을 알면서도 점유하여 유익비를 창출했더라도, 비용상환청구권은 성립한다. (X,불법)

[기출] 유치권자는 자신의 점유가 불법행위로 인한 것이 아님을 증명해야 한다. (X,상대방이 입증)

 

■유치권자의 권리

종합요약 (우물물 없고 유비간과 보경별 있다)

-권리無 : 우선변제권, 물권적청구권, 물상대위

-권리有 : 유치물사용권, 비용상환청구권, 간이변제충당, 과실수취권, 보존을 위한 사용권, 경매권, 별제권

*유치 : 점유계속 + 인도거절

*경매권 : 담보물권의 경매권 인정 → 단, 환가를 위한 경매 (원칙:우선변제권無)

-경락인(→유치권자) : 피담보채권을 변제할 책임有 (단, 부담승계의미, 인적채무인수X → 법적의무無)

-유치권자(→경락인) : 피담보채권 변제청구권 행사할 권리無 (인도를 거절할 수 있을뿐)

-사실상 우선변제권有(예외) : 간이변제충당 / 과실수취 후 변제충당권 / 채무자파산의 경우 별제권

*유치물 사용권

-사용, 대여, 담보제공 불가 (∵사용권리無)

-단, 보존에 필요한 범위내 사용은 인정 (소유권자 승낙불요)

~判유치중 건물일부를 일정기간 대여하여 영화상영

~判건물임차인의 유익비상환청구권에 터잡은 유치권은 건물 유지사용 범위내 효력O

~判유치권행사로 인한 건물점유사용은 불법행위는 아니나, 점유사용 실질이익은 이로 인하여 건물소유자에게 손해가 있는한 상환해야 함

~判동이항*유치권 행사로 가옥 사용수익시, 임료 상당의 부당이득이 있다고 간주 (if,전세=법정이자 상당)

*물권적청구권

-유치권(본권인)에 기한 물권적청구권 → 인정X (∵침탈&점유상실시, 유치권은 소멸되므로)

-점유권(본권아닌)에 기한 물권적청구권 → 인정O

*비용상환청구권

-필요비*유익비 청구 가능

-비용상환청구권 배제특약이 없다면, 계속해서 청구 가능 (특약가능-임의규정)

-단, 법원이 유예기간을 인정(허여)한 경우, 그 기간내 유치권 행사 불가

~判물건인도소송에서 유치권항변이 인용되는 경우, 그 물건에 관해 생긴 채권의 변제*상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 된다 (상환이행판결=원고일부 승소판결) (cf.동이항에서도 나옴)

[참조] 타담보제공청구권 : 채무자가 유치권자에게 가지는 권리 → 딴걸로 줄께 (유치권자 권리X)

[기출] 유치권자가 점유를 침탈당한 경우, 유치권에 기한 반환청구권을 갖는다. (X,점유권에 기한)

 

■의무

*선관주의 의무

*채무자(소유자) 승낙없는 유치물의 처분(사용*수익*담보제공) 금지

*의무위반의 효과 → 채무자의 유치권 소멸청구 가능 (형성권)

 

■유치권의 소멸

*일반소멸원인

-멸실, 혼동(with소유권), 포기, 변제 (유치권은 시효로 소멸X)

-피담보채권의 소멸

~유치권행사≠채권의행사 → 유치권행사는 채권의 소멸시효진행에 영향無(§326)

~유치권(소멸시효無), 피담보채권(소멸시효有)

~낙찰후, 유치만 하고 서로 10년간 버티는 경우 : 피담보채권 소멸 → 부종성으로 유치권도 당연소멸 (∴채권소멸시효을 막기위한 별도 행위필요, ex.내용증명)

*특유소멸원인

-채무자의 소멸청구 (의무위반 / 형성권O)

-타담보 제공 (인적*물적불문 / 저당권, 질권 등 / 형성권X→유치권자 승낙*이에 갈음할 판결이 있어야 소멸)

-점유상실

[기출] 유치권을 행사하는 동안이라도 피담보채권의 소멸시효가 진행한다. (O)

 

 

▶▶▶저당권

@저당권 의의

*저당권 : 막다 당연히 → 마땅히 막을 권리 (내돈 떼먹는걸)

*저당 : 부동산을 담보로 필요한 자금을 융통하는 것

*甲(채무자,저당권설정자) --(집)--> <--(소비대차1억)-- 乙(채권자,저당권자)

-설정자 : 채무자 or 제3자(물상보증인) → 저당권설정계약 + 등기O

-객체 : 부동산, 지상권, 전세권 + 차기선항입광어+재단   (지역권X→요역지의 종된 권리 & 일부)

-점유X : 순수한 가치권 (비점유권원→반환청구無)

-채무 미이행시 : 목적물로부터 우선변제 가능

~실행(임의경매) → 최고가매수인 낙찰(경락인) → 매각대금 완납시 소유자(등기X,§187)

~법원의 배당 : 저당권은 우선변제권O (cf.유치권은 우선변제권X)

-피담보채권의 변제기 도래 : 실행요건 (cf.유치권은 성립요건)

-성질 : 타물권 & 약정담보물권 / 소유자저당권 인정X(예외:혼동시 인정)

[참조] 질권 : 객체가 동산 & 채권자의 점유O (ex.전당포)

 

■성립

*목적물 대상 (저당권설정대상=소유권이전대상)

-가능 : 전부개념 (예외 : 공유지분 / 1동 구분건물의 일부 / 재단)

-불가능 : 1필 토지의 일부

*피담보채권

-설정시 가능

~금전*비금전 채권

~물권인도 채권 (단, 등기시 가액기제 필요)

~장래 발생할 특정*불특정 채권 (ex.근저당)

~수인의 수개의 채권 (ex.채무자甲-채권자A,B,C : 저당권1개 형태 가능 → 저당권을 공유한 준공유, 합유X)

-실행시 가능 : 반드시 금전채권만 가능

*법률행위

-설정계약 : 저당권자는 피담보채권의 처분권한을 가진자인 채권자에 한함 (cf.설정자는 채무자*제3자 가능)

~제3자 명의의 저당권등기는 무효임이 원칙 (예외→‘채권실질귀속+3자합의’된 경우 유효)

-등기

~判등기는 저당권 효력요건(존속요건X) → 저당권등기 불법말소시, 저당권은 소멸하지않고 존속

(cf.대항력(인도+주민등록)은 임차권 존속요건&효력요건)

~判실질관계 소멸로 무효로 된 등기의 유용은 유용합의전 이해관계인 없는 경우 한정해 부기등기로 허용

*법률규정 : 공사수급인의 법정저당권, 토지임대인의 법정저당권

[참조] 소유권→공유 / 소유권외→준공유

 

■저당권의 효력 ★

*조문(§358) : 저당권의 효력은 저당부동산에 부합된 물건과 종물에 미친다. 그러나 법률에 특별한 규정 또는 설정행위에 다른 약정이 있으면, 그러하지 아니하다. => ∴해당규정은 임의규정

-설정행위에 다른 약정 : 그 특약이 등기되어 있어야 제3자에 효력有

*목적물의 범위 (건물과 실 분리) → 경락인이 어디까지 취득하게요?

-부합물 : 효력O, 설정전후불문 (ex.유류저장탱크, 승강기, 독립적효용無증축부분)

-종물 : 효력O, 설정전후불문 (ex.주유기, 연탄창고*공동변소, 횟집수족관건물, 백화점전화교환설비)

~단, 주물&종물 소유자가 동일한 경우 한정 (ex.주유기만 리스한 상태라면, 취득X)

~判저당부동산 종물이 소유자 아닌자의 소유인 경우, 낙찰자는 그 소유권을 취득X (cf.선의취득과 구별)

-종된권리 : 효력O

~判구분건물의 전유부분만에 설정된 저당권 효력은 대지사용권에까지 미친다

~判부합된 건물의 증축부분이 경매절차상 목적물로 평가되지 않았더라도, 경락인은 그 소유권을 취득O

~判건물저당권의 효력은 특별한 사정이 없는한, 그 건물소유를 목적으로 한 지상권에도 미친다.

~判건물에 대한 소유권을 경락인이 취득한때, 건물소유를 목적으로 한 토지임차권도 건물의 소유권과 함께 경락인에게 이전된다 (甲(건물주,토지임차인)&乙(토지소유자) → 丙(건물 경락인))

-물상대위 : 효력O / 소유권자에 인도전 압류要, 제3자의 압류무방 (ex.화재보험금)

~判전세권을 저당권의 목적으로 한 경우, 저당권자의 물상대위는 인정 (전세기간만료시→저당권 당연소멸, 전세권설정자는 압류가 없는한 전세권자에게만 전세금 반환→즉, 저당권자는 전세권설정자에 반환청구X & 전세금반환채권 압류하여 물상대위 해야함)

-저당토지상의 건물 : 효력X / 상호간 영향無 (별개의 부동산)

-과실 : 효력X(∵점유X) / 단, 압류후 효력O / 법정*천연과실 불문 (ex.채무자가 받던 월세차임-법정과실)

~判저당권효력은 압류후, 부동산으로부터 수취한 과실에 미치지만, 그 부동산에 대한 소유권*지상권*전세권을 취득한 제3자에 대하여는 압류사실 통지해야 대항가능

-저당목적물로부터 분리 반출된 물건 : 효력X

-判공장재단에서 반출된 기계(동산)의 경우, 저당권자는 점유권이 없어 반환청구 불가 (단, 선의3자 취득이 아닌한 원상회복*방해배제 청구가능)

*피담보채권의 범위 (원리금 위 손실, 원투투) → 저당권자가 얼마받게요?

-원본 : 등기 안하면 무효&담보X → 필요적기재사항

-이자*위약금 : 등기 안하면 담보X, 하면 담보O, → 임의적기재사항

-손해배상금*실행비용 : 등기 안함, 당연 담보O

~손해배상금 : 지연이자(=지연배상*지연손해) / 이행기 도과후 1년분 한정하여 담보O (for후순위자 보호)

~실행비용 : 등록세, 감정평가비용, 경매신청등록세

`判저당목적물의 하자로 인한 손해배상금은 피담보채권 범위X (∵점유하지 않으므로)

`判지연배상을 1년분에 한정한 것은 저당권자의 제3자에 대한 관계에서의 제한이며, 채무자*설정자가 저당권자에 대항할 수 있는 것은 아니다 (즉, 채무자는 1년분 무관, 다 갚아야 함)

`判원본의 반환이 2년간 지체된 경우, 채무자는 원본 및 지연배상금 전부를 변제해야 저당권등기 말소를 청구할 수 있다. (1년과 혼동주의!!)

-예)1억 저당권자가 받는 돈 (이자율 20%)

원본	이자(20%)	위약금	손해배상(채무불이행)	Total
1억	2천	1천	원본 지연이자 2천 이자 지연이자 4백	1억5천4백+실행비용

[참조] 주유소에 저당권설정시 주유기가 2개 있었고, 실행시 4개로 늘었다면 → 4개에 저당권 효력O(∵종물)

[참조] 압류 의미 : 경매개시결정과 동시에 진행 (경매개시 or 경매신청 = 이미 압류O = 저당권의 효력O)

[참조] 현행 최고이자율 : 연리 24%

[기출] 저당권은 경매신청 후의 과실에 영향을 미친다. (O,이미 압류된 상태)

[기출] 물상대위권 행사를 위한 압류는 그 권리를 행사하는 저당권자에 의해서만 가능하다. (X,제3자도 가능)

[기출] 지연이자는 모두 저당권이 담보하는 채권의 범위내에 포함된다. (X,1년분한정)

[기출] 등기하지 않은 원금과 이자는 피담보채권의 범위에 포함된다. (X,둘다 등기안하면 범위X)

[기출] 피담보채권의 이자는 이행기 도과후 1년분에 한한다. (X,지연이자≠이자)

[기출] 부동산에 압류가 있으면, 압류이전의 저당권설정자의 차임채권에도 저당권효력이 미친다. (X,압류전 과실)

 

■저당권의 실행

*임의경매

-담보권실행경매

-임의경매 vs 강제경매

~임의경매 : 집행권원 불필요(∵경매권O) → 신청서 제출 → 즉시 경매실행 <담보물권자→우선변제O>

~강제경매 : 집행권원 필요(∵경매권X) → 소송 → 집행권원 득 → 경매실행 <일반채권자→우선변제X>

*유저당

-사적실행 (당사자간 약정)

-약정 : 대물변제(대물반환예약) & 임의환가

[참조] 담보물권자(저당권자, 전세권자, 가등기담보권자) / 일반채권자(임차인, 압류채권자)

[참조] 유저당 : 저당권자에게 소유권이 흘러가다 (You가 내꺼 갖는다)

 

■저당권과 용익권과의 관계 (경매의 효과)

*저당권자의 우선적 지위

-일반채권자에 언제나 우선 (단, 주임법 제8조 예외→요건 갖춘 임차인은 보증금 중 일정액 최우선*우선변제)

-전세권, 저당권 간에는 등기전후에 의함

-최우선변제*근로임금*국세(당해세)은 저당권보다 우선

*저당권 실행시 존속여부

-효과 : 경락인의 소유권 취득 (등기불요 / 취득시점→매각대금 완납시)

-절차 : 실행 → 존재하는 모든 저당권 소멸 → 말소기준 후순위(모두소멸) & 선순위(경락인 인수)

~말소기준 : 최선순위 저당권 (경매신청채권자X, 실행되는 저당권순위X)

-유치권 : 채권 변제받을 때까지 경락인에 인도거절 가능 (경매*압류효력 이전 유치권자 한정) ★

~경매*압류효력 이전 유치권자 : 경락인에 대항O

~경매*압류효력 이후 유치권자 : 경락인에 대항X (동이항 주장X→∵경락인은 계약상대방 아님)

-예제

1 전세권A (임차인F) 2 저당권B 3 지상권C (임차인G) 4 저당권D 5 전세권E

*말소기준 : 최선순위 저당권B  (실행되면 결과는 동일) -저당권자B가 실행 → 전세권A&임차인F(경락인 인수) & 그외(모두소멸) -저당권자D가 실행 → 전세권A&임차인F (경락인 인수) & 그외(모두소멸)   ※전세권자A가 경매중 배당요구 한다면 → 전세권은 매각으로 소멸

*배당표

순위	내용	비고
0	경매(집행비용,필요비*유익비) / 공매(체납처분비)
1	임대차보호법(최우선변제) / 근로기준법(최종 3월임금*3년퇴직금,재해보상금)	경합시(비율)
2	당해세(보통징수세→재종/증여상속세,지역자원시설세,자동차세,지방교육세,가산금)
3	피담보채권(전세권,저당권,질권) / 일반조세(법정기일)	경합시(순위*일자)
4	일반임금채권
5	그외 조세채권
6	공과금, 건보료, 국민연금, 보험료
7	일반채권(ex.확정일자없는 임차보증채권)

[참조] 압류 이후 → 처분금지효 발생

[참조] 유치권의 순위 : 우선변제권X → 경합X (단, 점유하므로 사실상 저당권보다 우선)

[기출] 건물 증축비용 투자자가 대가로 건물공유지분을 받은경우, 이후 경매로 생긴 매수대금에서 우선상환 받을 수 없다. (O,이미 대가 받은상태-유익비無)

 

■배당순위의 결정

*원칙

-물권 상호간 : 등기설정일 선후 배당순위 결정

-채권 상호간 : 채권평등주의 안분배당

-물권*채권 동시 존재 : 물권우선주의 (∴채권이 선순위라도 물권우선배당)

*1가압류 & 2저당권 (가저 비례해서 가져)

-물권의 우선변제는 후순위권리에만 주장할수 있고, 선순위 가압류에 대해서는 우선변제 주장못함

-가압류는 선순위지만, 일반채권으로서 우선변제권無 → 가압류&저당권 모두 주장 불가능

=>결국, 선순위 가압류는 후순위들과 동순위로 안분비례 배당

*예제 (가저가 비례후 흡수해서 가져가)

1 A가압류 5천 2 B근저당 5천 3 C가압류 1억 <총배당금액 8천>   ※순위 : A=B=C

-1차안분배당 `A=8천X(5천/2억)=2천 `B=8천X(5천/2억)=2천 `C=8천X(1억천/2억)=4천 -B는 남은 3천을, 선순위자로서 후순위자C의 배당금액에서 가져옴 -결과 : A2천, B5천, C1천

-判근저당권자는 ‘선순위 가압류’에 대하여 우선변제권을 주장할 수 없으므로, 1차로 안분비례의 평등배당을 받은후, 후순위자에는 자기채권액을 만족시킬때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

*정리 ★

-1저당권 2가압류 → 1번 전부변제 후 2번 잔액변제 (물권우선주의)

-1가압류 2저당권 → 1&2번 안분배당 (가저)

-1저당권 2가압류 3저당권 → 1번 전부변제 후 남은잔액을 23번 안분배당 (물권우선주의 & 가저)

-1가압류 2저당권 3가압류 → 123번 안분배당 후, 1번 퇴장 & 2번이 3번을 흡수배당 (가저가)

 

■법정지상권(§366) ~ 저당권 실행의 문제

*성립요건

-설정당시 건부지

-설정당시 토지&건물 동일소유자

-임의경매로 소유자변경 (강제경매X, cf.강제경매→관습법상지상권)

-강행규정 (배제특약→무효)

*특징 ★

-무허가*미등기건물 → 성립O (저당권설정당시 존재만 하면)

-신축*증축*재축*개축된 건물

~단독저당 = 성립O (신구건물 동일성 불요→신건물 인정 / ‘존속기간*사용범위’→구건물 기준)

~공동저당 = 성립O (건물토지 모두 저당권의 목적이 되어도 무방)

~공동저당+신축 = 성립X → ∵저당권자가 지나치게 불리 (ex.甲소유 건물토지를 공동저당 잡은 저당권자 & 甲이 건물철거&신축진행 → 저당물이었던 건물 사라짐, 차후 법정지상권이 성립된다면 땅값도 하락) ♥

~건물합동 = 성립O (건물토지 공동저당 후, 건물이 다른건물과 합동되어 신건물이 된 경우)

-判366 또는 관습법상 법정지상권 성립후, 건물을 개축*증축*재축하는 경우에도 법정지상권은 성립O

-判동일인 소유 토지&건물에 공동저당이 설정된 후, 건물이 철거되고 신축된 경우에는 법정지상권이 성립X

-判미등기건물&대지의 매수인이 대지만 등기하고 보유하다가, 대지에 대해 저당권을 설정하고 이 저당권이 실행 및 제3자가 경락받은 경우, 법정지상권은 성립X (∵경락시 건물&대지 소유자 동일X→똥이다 성립X)

-判건물소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 분리처분하는 것 가능 (즉, 법정지상권만 양수가능)

*성립시기 : 토지*건물의 경매로 소유권이 경락인 이전시 (등기불요,§187)

*내용

-건물소유자에게 건물소유를 위한 지상권이 당연인정

-법정지상권 범위는 건물로서 이용하는데 필요한 한도에서는 대지외 부분에도 미침 (ex.건물진입로)

-지료의무有 (by당사자협의 or 법원)

*건물이 양도된 경우

건물	甲	乙(법정지상권)	丙
토지	甲	甲	甲
--->	저당권 실행	乙이 등기없이 건물 취득	乙이 丙에게 건물 처분

-乙의 丙에게 건물 처분 <원칙적>

~철거방지를 위해 지상권도 소유권과 함께 이전 (주종관계 성립 : 主소유권, 從지상권)

~절차

`乙 --(지상권설정청구)--> 甲 --> 지상권설정등기乙

`乙 --(소유권&지상권 이전)--> 丙 --> 소유권이전등기丙 + 지상권이전부기등기丙

-乙의 丙에게 건물 처분 <예외적>

~乙이 등기하지 않고, 丙에게 처분하여 소유권이전등기만 된 상태 (여전히 지상권자는 乙)

~절차

`丙 --(乙 대위 지상권설정청구)--> 甲 --> 지상권설정등기乙

`丙 --(지상권이전청구)--> 乙 --> 지상권이전부기등기丙

-예외적&절차 이전 상황에서, 甲이 丙은 지상권자가 아니니, 丙에게 건물철거청구한 경우

~甲의 청구는 신의칙에 반하므로 철거 불가능 (丙이 지상권자가 아니므로X)

`이유 : 어차피 丙은 乙을 대위하여 지상권설정 청구가 가능 → 절차상 공백을 이용한 甲의 청구는 야비

~단, 甲은 丙에게 토지사용에 대한 부당이득반환청구는 가능

*토지가 양도된 경우

건물	甲	乙(법정지상권)	乙(미등기상태)
토지	甲	甲	丙
--->	저당권 실행	乙이 등기없이 건물 취득	甲이 丙에게 토지 처분

-丙은 미등기상태인 乙의 존재를 모르고 취득 후, 이를 이유로 철거청구

~철거 불가능 / 乙은 미등기라도 새로운 토지주인 丙에게 법정지상권 행사 가능 (∵매매는 승계취득하므로)

 

■저당토지상의 일괄경매권(§365) ~ 저당권 실행의 문제

*성립요건

-설정당시 나대지일 것

-경매당시 저당권설정자가 건물을 소유할 것 (용익권자등이 축조하고, 이후 설정자가 취득한 경우 포함)

~단, 건물이 제3자에게 양도되었다면, 일괄경매X

-소유자가 달라지는 경매는 임의경매(§366)와 타인의 강제경매(관습법상)도 포함 → 모두 법정지상권 성립X

*내용

건물		甲(신축)	甲(법정지상권30년)
토지	甲(설정자)	甲	丙
--->	乙이 1억 저당권 설정 토지(2억,나대지)	甲이 건물 신축 토지(1억,건부지)	乙의 경매로 丙이 토지 취득 토지(낙찰가5천)

-토지저당권설정 이후, 저당권설정자의 건물축조

-저당권자에게 불합리 → 甲건물 법정지상권 인정X → 철거가능(단, 사회경제적 불리 문제有)

-일괄경매권

~의의 : 저당권자는 토지&건물 일괄경매 가능 (철거의 불리성 해결 & 복잡한 절차 단순화)

~효과 : 토지&건물은 동일인에 매각 / 단, 저당권자는 건물경매대가에 우선변제권리無

~비고 : 일괄경매권은 저당권자의 자유 선택사항 (‘토지만경매+건물철거’로도 가능)

-판례

~判신축한 건물이 乙과 합의로 지어진 경우라도 법정지상권 인정X (∵합의공시방법 부존재)

~判설정당시 나대지 & 건축중 건물로 규모*외형 예상가능 상태라면 법정지상권 인정O (∵현장확인가능)

[기출] 甲이 나대지인 상태에서 乙에게 저당권설정 후, 丙이 이 토지에 건물을 지어 소유하는 중이라면, 차후 乙은 일괄경매를 신청할 수 있다. (X,건물도 甲소유여야 가능)

[기출] 甲이 나대지인 상태에서 乙에게 저당권설정 후, 丙이 이 토지에 건물을 지어 소유하다가 甲이 이를 취득했다면, 차후 乙은 일괄경매를 신청할 수 있다. (O)

[기출] 나대지 저당권설정 후, 저당권설정자가 건물을 축조한 경우라면, 그후 토지소유자와 건물소유자가 달라진 경우라도 일괄경매권이 인정된다. (X,저당권설정자의 건물소유권 필요)

 

■저당부동산의 제3취득자의 지위 ★

*제3취득자 : 양수인 or 용익권자(지상권,전세권) → 경매인(경락인)이 될 수 있다

-아닌 자 : 후순위근저당권자, 물상보증인

*최선순위저당권(말소기준) 후순위 제3취득자는 모두 소멸 → 저당권 소멸시켜야 유지가능

*제3취득자가 저당권 소멸시키는 방법 (소멸후, 제3취득자는 채권자를 당연대위)  (제3 저당소멸 경비대)

-경매인 참가 (with유치권-단독입찰)

-비용상환청구권 (with유치권-버티기)

-대위변제 (변제기 도래 후)

*판례

-判제3취득자는 결산기에 이르러 확정되는 피담보채무를 변제하고 근저당말소를 구할 수는 있으나, 근저당설정계약 종료전에 이를 해지하고, 그 당시까지 채무액 변제조건으로 말소를 구할 수는 없다 (cf.설정자는 가능)

-判근저당부동산에 대해 후순위근저당권을 취득한 자는 제3취득자에 해당하지 아니한다

[기출] 물상보증인이 저당물에 필요비를 지출한 경우, 저당물의 매각대금에서 우선상환을 받을 수 없다. (O)

 

■저당권 침해 구제방법

*저당권은 가치권 → 소유자 사용수익권O(목적물가치감소 없는 범위내 얼마든지) → 침해문제 가능성有

*침해의 특수성 : 목적물 가치가 감소가 있어도 피담보채권액을 넘는 상태라면 침해는 불성립

*물권적 청구권

甲(설정자) --(입목,벌채)--> <--(방해제거*방해예방)-- 乙(저당권자)

-반환청구 인정X (∵점유X)

-방해배제 인정O (ex.유해등기말소청구 → 당연소멸대상임에도 외관적으로 남아 순위에 방해되는 등기 말소)

-방해예방 인정O

*담보물보충청구권

甲(설정자) --(입목,벌채)--> <--(담보물보충청구)-- 乙(저당권자)

-담보물보충 요건 : 설정자의 귀책사유O + 피담보채권 완제 어려움

-담보청 행사시, 다른 구제수단(손배청*즉변청)과 동시행사 불가능

*손해배상청구권 & 즉시변제청구권

甲(설정자) --(입목,벌채)--> <--(손해배상&즉시변제)-- 乙(저당권자)

-손해배상 요건 : 침해자의 고의*과실O + 피담보채권 완제 어려움

-즉시변제 요건 : 채무자의 담보손상*감소*멸실 → 기한의 이익 상실 → 즉시변제청구권 발생

-즉시변제&손해배상 동시행사 가능 (둘 모두 담보청과는 동시행사 불가능)

[참조] 기한의 이익 상실사유 : (채무자의) 담보손상*감소*멸실 / 담보제공X / 채무자파산

[기출] 저당권이 설정된 입목을 설정자가 벌채했을 경우, 저당권자는 그 재목에 대해 저당권에 기인한 반환청구를 할 수 있다. (X,반환청구 불가능)

[기출] 나대지상태 저당권설정 후, 실행예상상황인데도, 설정자*제3자가 신축건물공사를 계속할 경우, 저당권자는 공사중지청구를 할 수 있다. (O,방해예방인정→법정지상권성립은 안하지만, 번거로워짐을 미리 예방)

[기출] 저당권 목적물을 제3자가 침해했을 때 구제방법은 물청과 손배청으로 한다. (O,담보충X,즉변청X)

[기출] 저당물에 제3자 명의로 원인무효 소유권이전등기가 있는 경우, 저당권자는 그 등기말소를 청구할 수 있다. (X,없다-반환청구권無, 소유자가 해야함)

 

■저당권의 처분과 소멸

*처분 : 양도*질권설정 가능 / 단, 피담보채권과 분리한 저당권만의 처분금지 (수반성)

*저당권 소멸원인 : 경매, 변제, 소멸시효 등

-변제 : 이행기에 피담보채권의 전부 변제시, 당연소멸 (말소등기없이도)

-소멸시효 : 피담보채권의 소멸시효 완성시 (저당권자체는 소멸시효無)

-지상권*전세권을 목적으로 한 경우, 지상권*전세권 소멸로 저당권도 소멸

~判저당권설정 후, 소유권이 제3자로 이전된 경우, 저당권설정자인 종전소유자도 저당권설정계약상 권리에 기초하여 저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있음

~判근저당권등기가 불법말소된 후, 후순위저당권자가 경매를 실행하여 매각완료(경락허가&대금완납)되면, 불법말소된 근저당권등기는 회복X (대신 배당받은 후순위저당권자에게 자신의 배당분에 대한 부반청 가능)

~判저당권의 피담보채권 소멸 후, 그 말소등기 전에 피담보채권의 전부명령을 받아 저당권이전등기가 이루어진 때, 그 저당권은 효력無 (∵당연소멸 된 저당권의 등기*이전은 무의미)

 

■공동저당 (특수저당) ★

甲(채무자,설정자) --(A토지+B건물)--> <--(8천)-- 乙(채권자,공동저당권자)
<A토지 등기부> (경락1억) 1 乙(8천) 2 丙(7천)	<B건물 등기부> (경락1억) 1 乙(8천) 2 丁(5천)

*의의

-동일채권의 담보로 수개의 부동산 위에 설정된 저당권 (피담보채권 1개 / 담보권의 강화)

-수개의 목적물 ↔ 수개의 저당권  => 각 부동산마다 1개의 저당권 성립, 목적물&저당권 개수 동일

~判일부 목적물에 대한 저당권설정계약이 무효더라도, 나머지 물건에 대한 저당권설정계약은 유효

-목적부동산 5개이상 → 공동담보목록

*2개 부동산 모두 채무자 소유인 경우 배당

-동시배당 → 수개의 부동산에서 동시에 배당받는 경우

~각 부동산의 경매대가 비례 (1부동산 매득금이 전액만족할 경우, 동시배당불가 / 후순위저당권자 有無무관 적용O→단, 후순위저당권자가 없을 땐 후순위자는 존재해야 적용됨)

`乙의 A 배당액 = 乙채권액 X A/(A+B) = 8천 X 1억/(1억+1억) = 4천

`乙의 B 배당액 = 乙채권액 X B/(A+B) = 8천 X 1억/(1억+1억) = 4천

`乙의 총배당액 = 4천+4천 = 8천

~判주임법 소액보증금반환청구권자는 공동저당권자와 유사한 지위로, 대지와 건물이 동시매각되어 소액주택임차인에 경매대가를 동시배당시, 동시배당을 준용함 (대지와 건물 경매대가에 비례)

-이시배당 (순차배당) → 선순위 저당권자가 일부 부동산에서 채권 전부*일부를 변제받는 경우

~후순위자의 대위가능 & 동시배당액의 한도有

`乙의 A 배당액 = 경락금 - 乙채권액 = 1억 - 8천 = 2천 (乙종료)

`丙의 배당 : A 잔액2천 받음 → 부족한 5천을 B로 대위 → 4천만 추가배당(∵동시배당액한도)

`丁의 배당 : B 잔액6천 중 5천 받음

~判동일채권의 담보로 부동산과 선박에 대해 저당권이 설정된 경우, 차순위자 대위규정이 유추적용X

(∵부동산과 동산은 집행절차가 틀리므로, 공동저당하더라도 대위는 불가능)

*’A채무자소유 & B물상보증인소유’인 경우 배당 (물상보증인 우위)

-동시배당 : 채무자토지A로 乙 우선배당 → 부족분은 물상보증인건물B로 추가배당

-이시배당 : 乙 우선배당

~A먼저 실행시, 후순위자 丙은 B에 대위X

~B먼저 실행시,

`물상보증인은 A의 1번 저당권 대위취득

`丁은 A의 1번 저당권에 대한 물상대위 가능 → A에 대해 ‘丁-물상보증인’ 순으로 배당

*공동근저당의 이시배당

-동시배당처럼 이시배당도 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수는 없음

-1경매에서 우선변제받았다면, 2경매에서는 받은금액만큼 우선변제권 행사 불가능

-결론 : 2경매의 채권최고액 = 총채권최고액 - 1경매의 우선변제받은 금액

~예) 공동근저당 채권최고액 1억, 1경매에서 8천 우선변제 → 2경매 배당가능금액 = 1억-8천 = 2천 (2경매시, 남은 채권금액이 이를 넘더라도 2천까지만 우선변제)

[참조] 계산체크순서 : 일반*물상 → 동시*이시

[기출] 물상보증인이 담보부동산을 제3자에 양도하고, 제3자가 저당권의 피담보채무 이행을 인수한 경우라도, 원래의 물상보증인이 채무자에 대한 구상권을 취득한다. (O,당사자사이 내부계약에 불과)

 

■근저당 (특수저당) ★

*의의

-장래의 증감변동하는 불특정 다수의 채권을 담보하는 채권 (by계속적 거래관계)

-결산기까지 피담보채권액의 일정한 한도액까지 담보 (한도→채권최고액)

-피담보채권액 : 일반채권(즉시확정) / 근저당(장래확정)

*특징

-부종성 완화 : 일시적으로 피담보채권이 소멸하더라도, 근저당자체는 소멸X

-발생 : 설정계약 + 등기 (약정근저당만 존재 / 법정지상권 부존재-법률규정발생X)

~判근저당권이 성립하기 위해서는 설정행위와 별도로 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 필요함

-필요적기재사항 : 근저당취지 & 채권최고액 (이자액 등기X, ∵ 최고액에 산입)

*채권최고액 의미

-배당자 : 우선변제의 한도O (초과시, 채권최고액까지 / ∴배상한도액)

-채무자 : 책임의 한도X (초과시, 실제금액까지 / ∴다갚아라)

-제3취득자 : 대위변제의 한도O (초과시, 채권최고액까지 / ∵실제금액 알수없으므로)

~判채권최고액이란, 채무자가 지는 책임의 한도를 의미하는 것이 아니라, 우선변제의 한도를 의미한다

~判제3취득자는 채권최고액과 경매비용을 변제공탁하면, 그 근저당권의 소멸청구 가능 (cf.후순위근저당권자는 제3취득자가 아니므로, 소멸청구 불가능)

~判근저당권의 제3취득자*물상보증인은 채권최고액만을 변제하면, 그 근저당권의 말소청구 가능

*피담보채권의 범위 : 원본, 이자*위약금, 손해배상금 (원리금 위 손)

-결산기에 이르러 확정되는 채권 중 근저당설정계약에 정해진 채권최고액을 한도로 함

-손해배상금(지연배상) : 제한없이 담보 (저당권의 ‘이행기 도과후 1년분’ 제한X)

-‘실행비용’ 미포함

~判피담보채권 확정이후 새로운 거래관계로 발생한 채권은 담보되지 않지만, 확정전 발생한 원본채권에 관하여, 확정후 발생하는 이자*지연배상은 채권최고액 범위내 여전히 담보됨

*피담보채권의 확정시기 : 확정되어야 실행가능(우선변제)  (근저당 경매해결파)★

-경매신청시 (수인 근저당권자 중 경매를 신청한 당해 근저당권자만)

-매각대금완납시 (경매를 신청하지 않은 근저당권자들 / 소멸시기&액수최고점인 시점)  (매각허가결정X)

-기본계약 해지

-결산기의 도래 (존속기간 만료)

-파산선고 (채무자*물상보증인*기업)

*경매의 번복 : 확정된 채무는 번복X (∵경매신청시 확정된 피담보채권은 보통의 저당권과 동일해지므로)

*결산기 전 채무액 없다면 : 제3취득자→말소 불가능 / 설정자→말소 가능 (cf.당사자간은 약정으로 항상 가능)

*변경

-피담보채권의 확정전 ‘최고액*존속기간*기본계약*채권자*채무자’등의 변경 가능

-증감변동 성질로 확정전 ‘채권’의 이전 불가능

~判피담보채권 확정전이라면, 채무범위*채무자를 변경할 수 있고, 변경내용은 당연히 변경후 채권범위에서만 담보되며, 변경전 범위에 속하는 채권은 제외된다 (변경 최종내역만 인정, 부동산돌려막기)

~判피담보채권 확정전 그 채권의 일부를 양도*대위변제한 경우, 양수인*대위변제자에게 이전할 여지無

~判피담보채권 확정전 채무원인의 변경에 관해 후순위자의 승낙은 불필요

[기출] 피담보채권의 확정시기가 아닌 것은? (정답 : 저당권채권자의 사망→상속되는 내용일뿐)

[기출] 부종성의 완화는 법정담보물권에서 현저하다. (X,근저당권-약정담보물권)

[기출] 근저당설정에 있어서 담보할 채권의 최고액은 정할수도 있고, 정하지 않을수도 있다. (X,필요적기재사항)