[법원판결문/판례] 2004도62 - 착오의 범위 & 분양권에 대한 중개보수 산정 기준

# 일반적인 매매의 경우, 매매대금이 중개보수 산정의 기준이지만, 분양권의 경우엔 거래당시의 거래금액(계약금+중도금+프리미엄 등)을 기준으로 해야한다.

=> 즉, 분양대금 혹은 건물이 완성되었을 경우를 상정한 거래금액(피고의 주장)이 기준이 아니다.

# 형법 16조의 '오인한 행위'는 단순히 법률을 모른다는 내용이 아닌, 원래는 범죄행위지만 자신의 특수한 경우에만 법령이 허용할 수 있다는 법리이므로, 해당건과 같이 지자체 조례를 잘못 해석하여 초과 중개보수를 받은 것은 해당 법리와 다른 내용이며, 법률의 착오에 해당하지 않는다. 즉, 취소사유(착오)에 해당하지 않으므로, 취소할 수도 없고 처벌 받아야 한다. 

=> 법은 모르는자보다 반만 아는자에게 더 가혹하다.^^

<공인중개사법>

제3조(중개대상물의 범위) 이 법에 의한 중개대상물은 다음 각 호와 같다.

1. 토지

2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물

3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건

<형법>

제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

【판시사항】

[1] 중개대상물의 범위에 관한 부동산중개업법 제3조에서 정한 '건물'의 의미

[2] 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례

【판결요지】

[1] 부동산중개업법 제3조 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물 뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다.

[2] 부동산중개업자가 아파트 분양권의 매매를 중개하면서 중개수수료 산정에 관한 지방자치단체의 조례를 잘못 해석하여 법에서 허용하는 금액을 초과한 중개수수료를 수수한 경우가 법률의 착오에 해당하지 않는다고 한 사례.

【참조조문】

[1] 부동산중개업법 제3조[2] 형법 제16조

【참조판례】

[1] 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결(공1990, 702)

【전 문】

【피고인】 피고인

【상고인】 피고인

【원심판결】 서울지법 2003. 12. 17. 선고 2003노9779 판결

【주문】

상고를 기각한다.

【이유】

1. 부동산중개업법(이하 '법'이라고 한다) 제3조에서는, 그 중개대상물로 1. 토지, 2. 건물 기타 토지의 정착물, 3. 기타 대통령령이 정하는 재산권 및 물건을 규정하고 있는바, 위 제2호에 규정된 중개대상물 중 '건물'에는 기존의 건축물뿐만 아니라, 장차 건축될 특정의 건물도 포함된다고 볼 것이므로 아파트의 특정 동, 호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 '건물'의 중개에 해당한다고 볼 것이다( 대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 참조).

원심은, 법 제20조 제3항에서는 "중개업자가 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 받는 수수료의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 건설교통부령이 정하는 범위 내에서 특별시, 광역시 또는 도의 조례로 정한다."고 되어 있고, 동시행규칙 제23조의2 제1항에서는 " 법 제20조 제3항의 규정에 의한 수수료는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 그 일방으로부터 받을 수 있는 한도는 매매·교환의 경우에는 거래가액에 따라 0.2%에서 0.9% 이내로 한다."고 되어 있으며, 이에 따라 제정된 서울특별시부동산중개수수료및실비의기준과한도등에관한조례(2001. 1. 5. 조례 제3821호로 개정된 것, 이하 '위 조례'라고 한다)에서, 부동산중개수수료는 중개대상물에 따라 '① 일반주택의 경우(고급주택은 제외)'와 '② 일반주택을 제외한 중개대상물과 매매가 6억 원·임대가 3억 원 이상의 고급주택'으로 나누어 위 두 가지 중에 하나의 수수료율에 의하여 수수료를 산정하도록 되어 있는데, 피고인이 매매를 중개한 이 사건 아파트 분양권의 경우 동, 호수가 특정된 아파트 분양권으로 법 제3조 제2호의 중개대상물 중 '건물'의 매매를 중개한 것으로 보게 되고, 그 거래가액이 6억 원에 미치지 못하므로 위 조례에서 정한 중개대상물 중 '일반주택'을 중개한 것으로 해석할 수밖에 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 위 조례의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

또한, 형벌법규의 입법목적이나 그 전체적 내용, 구조 등을 살펴보아 사물의 변별능력을 제대로 갖춘 일반인의 이해와 판단으로서 그의 구성요건 요소에 해당하는 행위 유형을 정형화하거나 한정할 합리적 해석 기준을 찾을 수 있다면 죄형법정주의가 요구하는 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이 아니라고 할 것인데( 대법원 2000. 11. 16. 선고 98도3665 전원합의체 판결 등 참조), 원심이, 같은 취지에서 위 법령상의 규정은 명확성이 있다고 보여지므로 죄형법정주의의 원칙에 위배되지 않는다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고논지와 같은 법률 명확성의 원칙을 위반한 위법이 없다.

한편, 위 조례에서는 거래가액을 기준으로 수수료율을 곱하여 수수료 한도액을 산정하는 것으로 되어 있는데 이 사건과 같이 아파트 분양권의 매매를 중개한 경우에 있어서 거래가액이라 함은 당사자가 거래 당시 수수하게 되는 총 대금(즉, 통상적으로 계약금, 기 납부한 중도금, 프리미엄을 합한 금액일 것이다)을 거래가액이라고 보아야 할 것이므로(이렇게 해석하는 것이 일반적인 거래관행과 상식에도 부합한다), 이와 달리 장차 건물이 완성되었을 경우를 상정하여 총 분양대금과 프리미엄을 합산한 금액으로 거래가액을 산정하여야 한다는 취지의 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

2. 그리고 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지인 바( 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 참조), 피고인이 이 사건 아파트 분양권의 매매를 중개할 당시 '일반주택'이 아닌 '일반주택을 제외한 중개대상물'을 중개하는 것이어서 교부 받은 수수료가 법에서 허용되는 범위 내의 것으로 믿고 이 사건 위반행위에 이르게 되었다고 하더라도 그러한 사정만으로는 자신의 행위가 법령에 저촉되지 않는 것으로 오인함에 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다거나 피고인에게 범의가 없었다고 볼 수는 없다할 것이므로, 같은 취지에서 피고인이 법정한도를 초과하여 수수료를 받은 행위를 유죄로 판단한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 범의에 관한 판단을 그르쳤거나 법률의 착오 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   유지담(재판장) 배기원 이강국(주심)

(출처 : 대법원 2005. 5. 27. 선고 판결 [부동산중개업법위반] > 종합법률정보 판례)