[법원판결문/판례] 76다983 - 사실인 관습 & 경험칙

# '관습법'과 '사실인 관습'은 구분되어야 하고, '사실인 관습'은 법령으로서의 효력이 없는 단순관행으로 당사자가 주장입증해야 하는 것이다.(80다3231)

# 다만, '사실인 관습'이라도 경험칙에 해당한다면, 법원의 직권으로 판단이 가능하다는 판례

<참조 80다3231 - 관습법 / 사실인 관습의 차이점>

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이르른 것을 말하고, 사실인 관습은 사회의 관행에 의하여 발생한 사회생활규범인 점에서 관습법과 같으나 사회의 법적 확신이나 인식에 의하여 법적 규범으로서 승인된 정도에 이르지 않은 것을 말하는 바, 관습법은 바로 법원으로서 법령과 같은 효력을 갖는 관습으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이며, 이에 반하여 사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로서 법률행위의 당사자의 의사를 보충함에 그치는 것이다.

법령과 같은 효력을 갖는 관습법은 당사자의 주장 입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정하여야 하고 사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증하여야 하나, 관습은 그 존부자체도 명확하지 않을 뿐만 아니라 그 관습이 사회의 법적 확신이나 법적 인식에 의하여 법적 규범으로까지 승인되었는지의 여부를 가리기는 더욱 어려운 일이므로, 법원이 이를 알 수 없는 경우 결국은 당사자가 이를 주장입증할 필요가 있다.

# 정리

- 관습법 : 원칙(관행+법적확신=>법원이 직권조사) / 예외(주장*입증)

- 사실인 관습 : 원칙(관행+주장*입증) / 예외(법원의 직권조사)

<민법>

제106조(사실인 관습)

법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

【판시사항】

가. 대한석탄공사가 노사협의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 않고 상여금을 퇴직금산정의 기초임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경할 수 있는지 여부

나. 사실인 관습의 유무를 직권으로 판단할 수 있는지 여부

【판결요지】

가. 대한석탄공사가 노사협의회의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 않고 퇴직금 산정에 있어 상여금을 기초임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경한 것은 위 공사의 임금규정과 퇴직금규정 그리고 단체협약 및 근로기준법과 노동조합법의 관계규정에 비추어 효력이 없다

나. 사실인 관습은 일반생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 법관은 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 스스로 직권에 의하여 판단할 수 있다

【전 문】

【원고, 피상고인】 안성남 외 44명 소송대리인 변호사 김찬영

【피고, 상고인】 대한석탄공사 소송대리인 변호사 조규광

【원 판 결】 서울고등법원 1976.4.6. 선고 75나2542 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고소송대리인의 상고이유(관련된 보충상고이유 포함)를 판단한다.

제1점, 원심이 피고 공사의 직원 임금규정과 직원 퇴직금 규정 및 근로기준법 제18조, 제19조의 각 규정에 원심판결에 적시된 증거들을 종합하여 피고 공사가 그 직원에게 지급하여 온 상여금은 근로자에 대한 근로의 보상으로 지급된 임금의 일종으로 판단하고 따라서 피고 공사의 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균 임금 중에는 퇴직하기 전 3개월간에 지급된 상여금도 포함된다는 취지로 판단함에 있어 거친 증거취사 및 법규해석관계를 검토하니 원심의 조치는 적법하고 피고 공사가 1973.4.1 퇴직금산정에 있어 상여금을 기초 임금에서 제외한다는 취지로 예규를 변경하였으나 이는 노사협의회의 협의 또는 종업원들의 동의 등을 거치지 아니하여 피고 공사의 임금규정과 퇴직금규정 그리고 단체협약 및 근로기준법과 노동조합법의 관계규정에 비추어 효력이 없다고 할 것이니 같은 취지로 판단한 원심의 조처는 정당하고 당원의 1976.5.25 선고 76다225 판결은 위 예규를 개정함에 있어 피고공사의 노사협의회의 협의 경유여부나 종업원들의 동의 유무에 대한 주장이 없었던 사안이여서 위 판례는 이 사건에 적절하지 못하므로 논지는 이유없다.

제2점 및 제3점, 사실인 관습은 일반 생활에 있어서의 일종의 경험칙에 속한다 할 것이고 경험칙은 일종의 법칙인 것이므로 법관이 어떠한 경험칙의 유무를 판단함에 있어서는 당사자의 주장이나 입증에 구애됨이 없이 법관 스스로 직권에 의하여 이를 판단할 수 있다 할 것이다. 따라서 원심이 채증법칙에 위배하여 피고 공사에서는 상여금을 퇴직금 산정의 기초임금인 평균임금 중에 포함시키지 아니하는 관습이 없다고 판단하였다는 취지의 논지는 그 이유 없고 또 피고 공사에서 가사 과거에 관계법규에 위배된 퇴직금산정을 여러해 반복하였다 하여 그것이 바로 관습이 되었다고는 볼 수 없다 할 것이니 원판결에 관습의 법리를 오해한 위법이 있다는 논지 역시 그 이유 없고 피고 공사와 원고들간에 체결한 근로계약은 보조적 상행위라고 할 것이니 같은 취지로 판단하여 상사법정 이율인 연6푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 원심의 조치는 적법하여 소론의 위법사유가 없으므로 논지는 이유없다.

그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   라길조(재판장) 주재황 한환진 임항준

(출처 : 대법원 1976. 7. 13. 선고 76다983 판결 [퇴직금] > 종합법률정보 판례)